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Gastos de hipoteca: La AP de Madrid impone al banco el pago del impuesto

No es unánime la jurisprudencia española relativa a quién debe pagar los impuestos derivados de la formalización de una hipoteca.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid ha admitido claramente en su Sentencia de 31 Marzo 2017 que es el banco quién debe pagar el impuesto junto con los gastos hipotecarios. 

Nulidad de la clausula por gastos de hipoteca:

La compraventa de un inmueble con garantía hipotecaria ocasiona ciertos gastos con motivo de la constitución de la hipoteca. La cuestión controvertida estriba en quién, si prestatario (cliente) o prestamista (banco), debe afrontar tales gastos.

En la mayoría de préstamos hipotecarios encontramos esta cláusula con el siguiente tenor literal:

«Quedarán a cargo del prestatario el pago de todos los gastos e impuestos que se originen por la formalización y/o ejecución de las obligaciones resultantes del contrato, los gastos de comunicaciones o los resultantes de reclamaciones de la deuda, excepto costas judiciales.”

Consecuentemente, se observa cómo de manera expresa el banco impone al cliente el pago de tales gastos y tributos.

En cuanto a los gastos de hipoteca relativos a la notaría, registro, gestoría y tasación del inmueble, el criterio seguido por nuestros Tribunales es muy claro. Es abusiva la imposición del pago de los mismos únicamente al deudor hipotecario.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) declaró en su Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre la nulidad de la cláusula por gastos de hipoteca que impone al cliente el pago de todos esos gastos. Y ello por dos razones:

  1. Por no haber sido negociados entre Banco y cliente y
  2. Por entender que genera un desequilibrio en perjuicio del cliente. (como se verá más adelante)

Ahora bien, ¿qué está pasando con los impuestos derivados de la firma de la hipoteca?

¿Quién debe abonar el impuesto, el cliente o el banco?

Las Audiencias Provinciales de Madrid, Valencia y Zaragoza defienden que es el banco quien debe soportar el pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Analizaremos en este artículo quién es, según la jurisprudencia existente en Madrid, el sujeto pasivo del tributo en la constitución de hipotecas.

¿Qué es el impuesto de Actos Jurídicos Documentados?

El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es la partida más significativa que se deriva de la formalización de una hipoteca junto con los gastos de hipoteca. Es decir, los gastos notariales, registro, gestoría y tasación del inmueble.

Según el artículo 28 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados el impuesto de AJD grava:

  1. Los documentos notariales.
  2. Los documentos mercantiles.
  3. Los documentos administrativos.

Así, el Impuesto de AJD viene implícito en el otorgamiento de una hipoteca, pues para la constitución de un préstamo hipotecario es necesaria la formalización de una escritura notarial.

Este impuesto supone entre el 80 – 90% de la totalidad de los gastos de formalización de un préstamo hipotecario.

¿Cómo se calcula el AJD?

Es importante saber que el tipo impositivo de AJD varía en función de la comunidad autónoma donde se conceda un préstamo hipotecario por una entidad financiera a una persona física para comprar una vivienda.

En el caso de la Comunidad de Madrid se aplicarán los siguientes tipos impositivos a las primeras copias de escrituras y actas notariales que documenten la constitución de hipoteca en garantía de préstamos para la adquisición de vivienda cuando el prestatario sea persona física:

a) Se aplicará el tipo impositivo del 0,4% cuando el valor real del derecho que se constituya sea igual o inferior a 120.000 €.

b) Se aplicará el tipo impositivo del 0,5% cuando el valor real del derecho que se constituya sea igual o inferior a 180.000 € y superior a 120.000 €.

c) Se aplicará el tipo impositivo del 1% cuando el valor real del derecho que se constituya sea superior a 180.000 €.

Para el cálculo del importe a pagar no se tendrá en cuenta el importe del préstamo sino la responsabilidad hipotecaria total (importe del préstamo + intereses ordinarios + intereses de demora + costas + gastos).

La responsabilidad hipotecaria es distinta en cada entidad financiera y puede estar en la mayoría de los casos entre el 135% y el 200% del valor del préstamo.

Ejemplo:

Para un préstamo de 100.000 euros la responsabilidad hipotecaria total estaría entre 135.000 euros y 200.000 euros.

En este supuesto, el tipo impositivo en la Comunidad Autónoma de Madrid  estará entre el 0,50% y el 1,00%:

  • Si la responsabilidad hipotecaria total es de 135.000, el coste por el concepto de AJD sería de 675 euros, ya que al ser el valor real del derecho constituido  inferior a 180.000 euros y superior a 120.000 euros, se aplicaría el tipo impositivo del 0,50%.
  • Siendo la responsabilidad hipotecaria total de 200.000 euros, el importe correspondiente al impuesto de AJD ascendería a 1.000 euros, al ser el valor real del derecho constituido superior a 180.000 euros y el tipo impositivo a aplicar el 1,00%.

¿Quién es el obligado al pago del Impuesto AJD de la hipoteca?

En primer lugar, señalar que en el artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado establece que:

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Teniendo en consideración lo establecido en el art. 29 de la LITPAJD, se deduce que el obligado al pago es el deudor hipotecario.

¿En beneficio de quién se expide la escritura notarial para la constitución de la hipoteca?

La A.P de Madrid (Sección 20ª, Sentencia 139/2017 de 31 Mar. 2017, Rec. 717/2016) defiende el criterio a favor del prestatario siendo la entidad bancaria quien soportará todos los gastos y tributos derivados de la firma de la hipoteca.

Considera que el banco no queda al margen de los tributos que puedan devengarse de la operación mercantil:

“…sino que al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.”

Sigue diciendo la sentencia que la cláusula hipotecaria “infringe el art. 89.3 c) TRLGCU (Ley General de los Consumidores y Usuarios), que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.”

Por tanto, desde Estudio Jurídico Rodríguez & Hermosilla y apoyándonos en la jurisprudencia existente, defendemos que al ser la entidad bancaria la interesada en la formalización pública del préstamo hipotecario y que tal formalización pública supone inexcusablemente la elaboración de la escritura notarial gravada por el Impuesto de AJD, es el banco quien deberá afrontar el pago de este tributo, así como los demás gastos derivados de la formalización de la hipoteca.

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Durante 25 años hemos defendido los intereses de nuestros clientes en materia de derecho bancario.

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