El Supremo da la razón a los prestatarios y obliga a los bancos a devolver el impuesto de las hipotecas a los clientes.

 

La Sentencia declara que los obligados al pago del impuesto de las hipotecas (IAJD) son los bancos, no los prestatarios.

 

La decisión del Alto Tribunal es contundente. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de octubre de 2018 dispone:

“el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario”

 

Con esta nueva doctrina, la Sala de lo Contencioso-administrativo cambia su criterio anterior.

 

Comenzamos haciendo una referencia a este criterio anterior para entender mejor el actual.

Criterio anterior de la Sala de lo Contencioso-administrativo: El obligado al pago del IAJD es el prestatario

La jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo  del Tribunal Supremo venia manifestando que el sujeto pasivo del IAJD era el prestatario.

Reiteradamente la Sala Tercera del TS ha insistido en que el prestatario es el que ostenta la condición de sujeto pasivo.

Esta doctrina jurisprudencial se basa en tres proposiciones:

 

  • El hecho imponible, es decir el préstamo hipotecario, es único.

Por tanto, el “único sujeto pasivo posible es el prestatario, conforme al art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD».

  • Apartado 1 del artículo 68 del Reglamento del Impuesto:

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho…

El derecho, a que se refiere este apartado, es el préstamo que se refleja en la escritura de hipoteca.

  • Apartado 2 del citado artículo 68 que añade:

          «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerara adquirente al prestatario».

En suma, según el criterio anterior, el artículo 68.2 del Reglamento tiene un gran valor interpretativo.

Criterio de la Sala Primera de lo Civil del TS.

La Sala de lo Civil del TS en Sentencia de 23 de diciembre de 2015 calificaba como abusiva la cláusula que imputaba el pago del impuesto devengado en un préstamo hipotecario al prestatario.

En consecuencia, estimaba que el obligado al pago del IAJD era el banco.

Sin embargo, en las dos últimas sentencias de 15 de marzo de 2018, ha corroborado la doctrina mantenida, hasta ahora, por la Sala de lo Contencioso.

En la mencionada sentencia, la Sala Primera declara que el obligado al pago del impuesto de las hipotecas es el prestatario.

 

Nuevo criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS: El obligado al pago del IAJD es el banco.

 En la reciente sentencia de 16 de octubre, la Sala Tercera del Tribunal Supremo interpreta el Texto Refundido de la LITP y AJD y su Reglamento y señala los siguientes razonamientos:

  • En las escrituras de préstamo hipotecario, el negocio jurídico inscribible es la hipoteca.
  • El único interesado en otorgar escritura de hipoteca es la entidad financiera.
  • Asimismo, los bancos son los interesados en inscribir dichas hipotecas en el Registro de la Propiedad, para poder ejercitar la acción ejecutiva hipotecaria en caso de incumpliendo por parte del prestatario.
  • Es precisamente la inscripción de la hipoteca lo que genera la liquidación del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.
  • Recuerda el Supremo que, el hipotecante puede ser el propio prestatario o un tercero (hipotecante no deudor, que solo responde con el bien hipotecado), y se estaría exigiendo el impuesto a una persona totalmente ajena.
  • Por tanto, el artículo 68.2 del Reglamentocuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerara adquirente al prestatario”, no tiene el carácter interpretativo que le otorgaba la jurisprudencia que se modifica.

Conclusiones del Tribunal Supremo:

  •  El  obligado al pago  del IAJD en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad financiera y no el prestatario. 

 

  • Declara ilegal el artículo 68.2 del Reglamento:

cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerara adquirente al prestatario”

Considera el Supremo que se trata de un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo.

 

Probablemente esta nueva doctrina del Supremo tenga mayor repercusión que la nulidad de la cláusula suelo.

El número de afectados es mayor, al tratarse de cualquiera que haya suscrito una escritura de préstamo hipotecario.

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No es unánime la jurisprudencia española relativa a quién debe pagar los impuestos derivados de la formalización de una hipoteca.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid ha admitido claramente en su Sentencia de 31 Marzo 2017 que es el banco quién debe pagar el impuesto junto con los gastos hipotecarios. 

Nulidad de la clausula por gastos de hipoteca:

La compraventa de un inmueble con garantía hipotecaria ocasiona ciertos gastos con motivo de la constitución de la hipoteca. La cuestión controvertida estriba en quién, si prestatario (cliente) o prestamista (banco), debe afrontar tales gastos.

En la mayoría de préstamos hipotecarios encontramos esta cláusula con el siguiente tenor literal:

«Quedarán a cargo del prestatario el pago de todos los gastos e impuestos que se originen por la formalización y/o ejecución de las obligaciones resultantes del contrato, los gastos de comunicaciones o los resultantes de reclamaciones de la deuda, excepto costas judiciales.”

Consecuentemente, se observa cómo de manera expresa el banco impone al cliente el pago de tales gastos y tributos.

En cuanto a los gastos de hipoteca relativos a la notaría, registro, gestoría y tasación del inmueble, el criterio seguido por nuestros Tribunales es muy claro. Es abusiva la imposición del pago de los mismos únicamente al deudor hipotecario.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) declaró en su Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre la nulidad de la cláusula por gastos de hipoteca que impone al cliente el pago de todos esos gastos. Y ello por dos razones:

  1. Por no haber sido negociados entre Banco y cliente y
  2. Por entender que genera un desequilibrio en perjuicio del cliente. (como se verá más adelante)

Ahora bien, ¿qué está pasando con los impuestos derivados de la firma de la hipoteca?

¿Quién debe abonar el impuesto, el cliente o el banco?

Las Audiencias Provinciales de Madrid, Valencia y Zaragoza defienden que es el banco quien debe soportar el pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Analizaremos en este artículo quién es, según la jurisprudencia existente en Madrid, el sujeto pasivo del tributo en la constitución de hipotecas.

¿Qué es el impuesto de Actos Jurídicos Documentados?

El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es la partida más significativa que se deriva de la formalización de una hipoteca junto con los gastos de hipoteca. Es decir, los gastos notariales, registro, gestoría y tasación del inmueble.

Según el artículo 28 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados el impuesto de AJD grava:

  1. Los documentos notariales.
  2. Los documentos mercantiles.
  3. Los documentos administrativos.

Así, el Impuesto de AJD viene implícito en el otorgamiento de una hipoteca, pues para la constitución de un préstamo hipotecario es necesaria la formalización de una escritura notarial.

Este impuesto supone entre el 80 – 90% de la totalidad de los gastos de formalización de un préstamo hipotecario.

¿Cómo se calcula el AJD?

Es importante saber que el tipo impositivo de AJD varía en función de la comunidad autónoma donde se conceda un préstamo hipotecario por una entidad financiera a una persona física para comprar una vivienda.

En el caso de la Comunidad de Madrid se aplicarán los siguientes tipos impositivos a las primeras copias de escrituras y actas notariales que documenten la constitución de hipoteca en garantía de préstamos para la adquisición de vivienda cuando el prestatario sea persona física:

a) Se aplicará el tipo impositivo del 0,4% cuando el valor real del derecho que se constituya sea igual o inferior a 120.000 €.

b) Se aplicará el tipo impositivo del 0,5% cuando el valor real del derecho que se constituya sea igual o inferior a 180.000 € y superior a 120.000 €.

c) Se aplicará el tipo impositivo del 1% cuando el valor real del derecho que se constituya sea superior a 180.000 €.

Para el cálculo del importe a pagar no se tendrá en cuenta el importe del préstamo sino la responsabilidad hipotecaria total (importe del préstamo + intereses ordinarios + intereses de demora + costas + gastos).

La responsabilidad hipotecaria es distinta en cada entidad financiera y puede estar en la mayoría de los casos entre el 135% y el 200% del valor del préstamo.

Ejemplo:

Para un préstamo de 100.000 euros la responsabilidad hipotecaria total estaría entre 135.000 euros y 200.000 euros.

En este supuesto, el tipo impositivo en la Comunidad Autónoma de Madrid  estará entre el 0,50% y el 1,00%:

  • Si la responsabilidad hipotecaria total es de 135.000, el coste por el concepto de AJD sería de 675 euros, ya que al ser el valor real del derecho constituido  inferior a 180.000 euros y superior a 120.000 euros, se aplicaría el tipo impositivo del 0,50%.
  • Siendo la responsabilidad hipotecaria total de 200.000 euros, el importe correspondiente al impuesto de AJD ascendería a 1.000 euros, al ser el valor real del derecho constituido superior a 180.000 euros y el tipo impositivo a aplicar el 1,00%.

¿Quién es el obligado al pago del Impuesto AJD de la hipoteca?

En primer lugar, señalar que en el artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado establece que:

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Teniendo en consideración lo establecido en el art. 29 de la LITPAJD, se deduce que el obligado al pago es el deudor hipotecario.

¿En beneficio de quién se expide la escritura notarial para la constitución de la hipoteca?

La A.P de Madrid (Sección 20ª, Sentencia 139/2017 de 31 Mar. 2017, Rec. 717/2016) defiende el criterio a favor del prestatario siendo la entidad bancaria quien soportará todos los gastos y tributos derivados de la firma de la hipoteca.

Considera que el banco no queda al margen de los tributos que puedan devengarse de la operación mercantil:

“…sino que al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.”

Sigue diciendo la sentencia que la cláusula hipotecaria “infringe el art. 89.3 c) TRLGCU (Ley General de los Consumidores y Usuarios), que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.”

Por tanto, desde Estudio Jurídico Rodríguez & Hermosilla y apoyándonos en la jurisprudencia existente, defendemos que al ser la entidad bancaria la interesada en la formalización pública del préstamo hipotecario y que tal formalización pública supone inexcusablemente la elaboración de la escritura notarial gravada por el Impuesto de AJD, es el banco quien deberá afrontar el pago de este tributo, así como los demás gastos derivados de la formalización de la hipoteca.

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